1.- Introducción
La pandemia del Coronavirus (Covid-19) ha planteado un escenario de consecuencias incalculables en el ámbito sanitario y económico, del que tampoco ha resultado inmune el Derecho, bien sea como consecuencia de las numerosas normas que se han venido dictando para una óptima gestión de la crisis, bien por la aparición de situaciones de hecho novedosas que suscitan dudas acerca del modo en que deben ser abordadas con los instrumentos normativos ya existentes. En este segundo caso deberían situarse la regulación de la agravación y disminución del riesgo contemplada en los arts. 11 a 13 de la Ley de contrato de seguro (LCS).
2.- La agravación del riesgo
2.1. Delimitación de las circunstancias agravatorias del riesgo
De conformidad con el art. 11 LCS, el deber de comunicación se proyecta en primer lugar sobre un horizonte general expresado en la fórmula “todas las circunstancias que agraven el riesgo”, que han de ser “de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste [el asegurador] en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas”.
La cuestión nuclear que plantea el precepto se refiere a la delimitación de las circunstancias que agravan el riesgo para dar cabida al régimen contemplado en los arts. 11 y 12 LCS. Un análisis de la doctrina emanada del Tribunal Supremo nos va a permitir diferenciar hasta cuatro características esenciales de las circunstancias que agravan el riesgo. Las circunstancias han de ser: a) nuevas; b) conocidas por el tomador o asegurado; c) relevantes y d) recogidas en el cuestionario previsto en el art. 10 LCS
- A) Novedad
En primer lugar, las circunstancias que agravan el riesgo han de ser nuevas, es decir, “nacidas tras la perfección del contrato de seguro” (en palabras de la STS de 22 de mayo 2003 [RJ 2003, 7148]). Si el mayor riesgo preexiste, en cambio, a la proposición del contrato nos encontraríamos en el ámbito de aplicación del art. 10 LCS, que regula el deber del tomador del seguro, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.
Este requisito de la novedad nos pone en la necesidad de determinar en qué momento puede entenderse que el coronavirus vendría a constituir una agravación del riesgo, siendo varias las opciones: si con las primeras noticias de su aparición en China en diciembre de 2019, con los primeros episodios conocidos en España, con la declaración de pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS) el pasado 11 de marzo de 2020 o, en otro caso, con la publicación de la declaración del estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
Estos hitos, ciertamente imprecisos en algunos casos, sólo deben ser valorados con un carácter meramente orientador, esto es, como indicios que ponga al tomador y al asegurador, respectivamente, en la senda de determinar cuándo los efectos del coronavirus incidían en la actividad que era objeto de aseguramiento, si fueron antes o después de la proposición del contrato de seguro.
- B) Conocimiento por el asegurado o tomador de las circunstancias agravatorias
La comunicación de la agravación del riesgo encierra una declaración de conocimiento o ciencia, además de ser unilateral y recepticia, lo que conlleva que las circunstancias deban ser conocidas por el asegurado para que surja su obligación.
Los efectos de la pandemia en el objeto asegurado deben ser conocidos, por tanto, por el tomador o asegurado. Ante la dificultad de acreditar si alguno de estos sujetos conocía de hecho tal incremento del riesgo, deberá valorarse si, de acuerdo con la diligencia que le era exigible, pudo conocerla, momento a partir del cual surge su deber de comunicación. Ahora bien, la falta de comunicación resultará irrelevante a los efectos del art. 11 LCS cuando la agravación del riesgo es conocida por cualquier medio por la aseguradora. Si la finalidad de este deber es poner al asegurador en situación de enjuiciar correctamente el riesgo, so pena de aplicar algunas de las medidas contempladas en el art. 12, tal finalidad debe entenderse cumplida cuando ese sujeto conoce la información que determina su consentimiento o las condiciones contractuales futuras.
De esta forma, la notoriedad de la pandemia por coronavirus dispensa un tanto al tomador o asegurado de la obligación de comunicar la agravación del riesgo. Por ejemplo, el hecho de que un hospital sea un receptor natural de pacientes enfermos de coronavirus convierte en plausible, y de público conocimiento, que la posibilidad de que el personal que ahí presta sus servicios resulte contagiado y pueda, por tanto, actuar contra el empleador asegurado si considera que ha incurrido en responsabilidad patronal. Igualmente, esa circunstancia ha de constarle a la aseguradora que cubre la enfermedad, la asistencia sanitaria o la vida del personal sanitario y no debería, por tanto, excusarse en una eventual falta de comunicación del aumento del riesgo para negar el pago de la prestación o reducirla proporcionalmente de acuerdo con lo establecido en el art. 12 LCS.
- C) Relevancia
En tercer lugar, las circunstancias que agraven el riesgo y sobre las que pesa el deber de comunicación por el tomador o asegurado han de ser relevantes. Las circunstancias nimias o intrascendentes no necesitan ser comunicadas. La jurisprudencia ha dejado sentado que la valoración de la relevancia de las circunstancias agravatorias ha de hacerse desde el punto de vista del asegurador, no del asegurado (STS de 8 de febrero 1986 (RJ 1986, 450)).
Acaecido un siniestro a consecuencia del coronavirus, se debería analizar, en primer lugar, si se ha superado el umbral de riesgo previsto en la póliza por referencia a aquellas medidas que precisamente servían para reducir o no aumentar las posibilidades de contagio de una enfermedad. En ocasiones, estas previsiones o medidas precautorias tendrán una concreta descripción de las obligaciones que incumben al tomador o asegurado relacionados con la exposición al riesgo de una enfermedad de tipo contagiosa. En otras ocasiones, esa descripción no puede ser tan precisa, y deberá ser integrada de acuerdo con la naturaleza de lo que es objeto de aseguramiento. Por ejemplo, en un seguro que cubra la responsabilidad del empresario por daños a sus empleados, las medidas para evitar contagios a los empleados no tienen por qué ser tan explícitas, bastando con hacer referencia a aquellas que de manera genérica se establezca en la normativa de prevención de riesgos laborales.
Con todo, resulta necesario advertir en pro de esta labor de delimitación que no cabe confundir las circunstancias agravatorias del riesgo con el riesgo mismo. Cuando el propio contrato de seguro excluye explícitamente de la cobertura aquellos hechos realizados por el tomador o asegurado de forma intencionada o sin adoptar unas determinadas normas de precaución y cuidado, la solución a la controversia no pasaría entonces por aplicar los arts. 11 y 12 LCS, sino por tratarlo como un riesgo expresamente excluido.
Para ayudar a diferenciar ambos supuestos, existen muchos ejemplos útiles a los fines de este trabajo, que incluirían en general a todas las actividades especialmente expuesta al virus. Sería el caso de hospitales, residencias de ancianos y personas dependientes, laboratorios en contacto con patógenos, cajeras de supermercado, funerarias, etc. Habría que valorar si el cuestionario previo al aseguramiento preguntaba expresamente por ese tipo de actividad o si la póliza la excluía de la cobertura. También podrían verificarse ambas opciones, por haber respondido negativamente el tomador en el cuestionario y, habiéndose también excluido expresamente, el siniestro se hubiera materializado. En ambos casos, nada impediría que el asegurador optara por la solución más favorable a sus intereses, que normalmente habría de ser el rehúse del siniestro por estar excluido de la cobertura.
- D) Circunstancias recogidas en el cuestionario previsto en el art. 10 LCS
De acuerdo con el punto primero del art. 11 LCS, debe entenderse que el tomador o asegurado tiene el deber de comunicar únicamente la agravación de las circunstancias declaradas en el cuestionario previo. Con base en esta previsión, deberá sostenerse que el incremento del riesgo derivado de una enfermedad tendría que figurar en el cuestionario que el asegurador debe someter al tomador. En los seguros de personas, el asegurador tiene la obligación de formular preguntas claras y definitivas sobre la salud del asegurado que le hubieran permitido conocer el riesgo asumido, sin que el tomador o asegurado deba manifestar por propia iniciativa las dolencias que éste padezca (STS de 7 de febrero 2019). En el caso de enfermedades contagiosas como el Covid – 19, el riesgo a contemplar en el cuestionario puede venir referido a circunstancias de naturaleza diversa, como la profesión o actividad del asegurado, que le expongan a situaciones de contagio, o la existencia de patologías previas que le hagan especialmente vulnerable, no ya al contagio en sí, sino a los efectos producidos por la enfermedad. Serían así preguntas relacionadas con el perfil de riesgo, en el que se encuentran los varones mayores de 60 años con patologías crónicas sobre todo de tipo cardiovascular, o bien con factores de riesgo cardiovascular, como son hipertensos, diabéticos y fumadores, con cáncer o con problemas respiratorios crónicos.
Llegados a este punto, se debe aclarar que la agravación del riego de enfermedad sujeta a comunicación ex art. 11 LCS no abarca a la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado. Así se recoge expresamente en el punto segundo del precepto, introducido por la Ley 20/2015, de 14 de julio. En consecuencia, si el asegurado ya presentaba una afección leve de la enfermedad en el momento de firmar la proposición o concluir el contrato, que degenera en un cuadro clínico agravado, no existirá en puridad una agravación del riesgo, y el asegurador no pondrá exigir la aplicación del régimen jurídico previsto en los arts. 11 y 12 LCS, salvo, como se ha dicho, que en esa agravación hayan pesado circunstancias que fueron objeto del cuestionario del art. 10 LCS.
2.2 Consecuencias del aumento del riego: el art. 12 LCS
El art. 12 LCS regula las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento del deber de comunicar las circunstancias agravatorias del riesgo. El precepto se estructura en dos párrafos; el primero establece la facultad del asegurador para proponer al tomador una modificación del contrato, una vez que le ha sido comunicada la agravación del riesgo.
El párrafo segundo del precepto establece una segunda opción para el asegurador, que se concreta en la facultad de «rescindir el contrato comunicándolo por escrito al asegurado dentro del mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo».
En el caso de que se produzca el siniestro antes de que el asegurador ejercite su facultad de denuncia, éste vendrá obligado al pago de la prestación, salvo que el tomador o asegurado hayan incumplido su deber de comunicación. Si existe este incumplimiento, será de aplicación el régimen previsto en el párrafo segundo, que examinaré a continuación.
El incumplimiento del deber de comunicación de la agravación del riesgo con mala fe va a suponer que el asegurador quede liberado de pagar la indemnización. Para que entre en juego esta previsión no es suficiente con que exista mala fe, sino que ha de producirse además un incumplimiento del deber de comunicación por parte del tomador o asegurado. Para el caso de que la agravación del riesgo haya influido en el siniestro, pero el tomador o asegurado no haya obrado con mala fe, el asegurador vendrá obligado al pago de la prestación.
Dicho lo anterior, no parece previsible que las entidades aseguradoras, en el caso de darse los requisitos analizados, opten por la aplicación de las previsiones de los artículos 11 y 12 LCS. La decisión de cubrir algún ramo en el que aparece explícitamente la exclusión por pandemia, la situación coyuntural y no continuada de este evento y las repercusiones sociales que pudiera haber, me hacen pensar que no será fácil que se haga uso de los citados preceptos.
3.- La disminución del riesgo
3.1 Circunstancias que disminuyen el riesgo
El art. 13.I LCS establece la facultad de comunicación por parte del tomador o del asegurado “de todas las circunstancias que disminuyan el riesgo y sean de tal naturaleza que, si hubieran sido conocidas por éste (el asegurador) en el momento de la perfección del contrato, lo habría concluido en condiciones más favorables”.
A propósito de la crisis sanitaria derivada del Covid – 19, se ha dicho que entre las causas que provocarían una reducción del riesgo a los efectos del art. 13 LCS, se encontraría la paralización de gran parte de las actividades aseguradas como consecuencia del estado de alarma decretado por el gobierno[1]. En esencia, el argumento sería que, si no hay actividad, los diferentes riesgos potenciales asegurados no tienen ocasión de materializarse. Por ejemplo, si un restaurante está cerrado, no hay riesgo de que los empleados sufran un accidente o se produzca un incendio causado por unas instalaciones eléctricas o de gas que no se utilizan. Como consecuencia de esta disminución del riesgo, el asegurado podría solicitar una reducción del importe de la prima futura en la proporción correspondiente.
Estimo, por el contrario, que estos supuestos no están incluidos en el ámbito de aplicación de la LCS. No cabe confundir riesgo empresarial con riesgo asegurado, aun cuando el primero pueda tener una incidencia en la posibilidad de que se produzca un siniestro. La paralización de una actividad por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, según la terminología laboral, es un riesgo estrictamente empresarial que, salvo que esté expresamente contemplado en la póliza, es inmune a las previsiones del contrato de seguro. El motivo es que esa falta de actividad o su reducción, cualesquiera que sean las causas, no es una circunstancia que por lo general haya sido tenido en cuenta a la hora de concertar el contrato de seguro y calcular la prima. Recuérdese que la relevancia de las circunstancias que se deben tener en cuenta a los efectos del art. 12 LCS han de ponderarse teniendo en cuenta la conducta que hubiera adoptado el asegurador, no el tomador o asegurado.
Este argumento es extrapolable, con carácter general, a cualquier cese de actividad, incluso no mercantil o profesional, caso paradigmático del seguro de automóviles. Las restricciones a la movilidad derivadas del estado de alarma han provocado una sensible disminución del uso de los vehículos a motor. En la línea de lo dicho anteriormente, si la frecuencia con que se utiliza el vehículo no ha sido una circunstancia tenida en cuenta a los efectos de calcular el importe de la prima, su falta de uso, bien por el estado de alarma, o bien por cualquier otra razón, deviene intrascendente. Existen otros supuestos relacionados con el seguro del automóvil donde la profesión o actividad habitual del asegurado sí es tomada en consideración por el asegurador para aumentar el importe de la prima al conllevar un uso intensivo del vehículo, caso representativo de los taxistas. Sólo aquí podría plantearse a priori una reducción del riesgo a los efectos previsto en la LCS. No obstante, como veremos a continuación, parece que aquellas circunstancias meramente coyunturales, como las derivadas de la situación de emergencia sanitaria en la que nos encontramos, refractan contra las previsiones del art. 13 LCS.
3.2. Efectos del ejercicio de la facultad de comunicar la disminución del riesgo
La comunicación por el tomador del seguro o asegurado de la disminución del riesgo va a tener como efecto ex art. 13 LCS que el asegurador, “al finalizar el período en curso cubierto por la prima, deberá reducirse el importe de la prima futura en la proporción correspondiente”.
La referencia al momento en que debe hacerse la reducción (“al finalizar el período en curso”) y a la prima que debe ser objeto de reducción (“prima futura”) implica excluir de la regulación del art. 13 LCS a aquellos supuestos en los que el tomador pretende el extorno de la prima correspondiente al período en el que se manifiesta la disminución del riesgo. Sólo se reducirán en consecuencia la prima que en su caso se devengue en el período de vigencia que venga a continuación. Por los mismos razonamientos, tampoco es aceptable la aplicación del art. 13 LCS a supuestos en los que por circunstancias diversas se extingue la cobertura del contrato antes de la fecha de su vencimiento. El tenor del precepto lo impide, al establecer que cuando el asegurador debe reducir el importe de la prima es, precisamente, al finalizar el período en curso.
Estos argumentos me llevan a pensar que las circunstancias que reducen el riesgo deben tener vocación de permanencia, es decir, no pueden tener un carácter meramente temporal o transitorio, aun cuando la norma calle al respecto. En efecto, si la reducción de la prima sólo debe operar durante el periodo de renovación de la póliza, es porque el legislador está pensando en un escenario donde las circunstancias reductoras del riesgo siguen aún vigentes. La reducción de la prima vendría así a reestablecer la equivalencia de las prestaciones derivadas del contrato de seguro.
Del segundo párrafo del art. 13 LCS, a sensu contrario, se desprende que el asegurador puede negarse a que la prima se vea reducida, sólo que en tal caso el tomador del seguro tiene derecho a pedir “la resolución del contrato y a la devolución de la diferencia entre la prima satisfecha y la que le hubiera correspondido pagar desde el momento de la puesta en conocimiento de la devolución del riesgo”.
